这里需要说明，监督与制约虽然通常被人们一起谈论，但其实两者不是一回事。

归根结底，这与新《行政诉讼法》49条规定的起诉条件已部分容纳学理上的诉讼要件乃至本案要件之内容有关。首先，改良我国行政诉讼过程的阶段构造。

[9]在我国较早关注起诉条件高阶化的张卫平教授，更是一针见血地指出：新《行政诉讼法》从立案审查到立案登记这种法律语言表述的变化，虽可在一定程度上缓解人们对起诉难的心理感受，但此种改变并未真正抓住原有行政案件受理制度的实质问题。[1]然而，登记立案入法并未从实质上变革立案审查制的惯性思维，至少从新《行政诉讼法》51条第1款的内容来看，登记立案需以起诉状符合本法规定的起诉条件为前提，而该法于起诉条件的规定则又基本沿用了1991年《民事诉讼法》108条的表述，[2]类似的表述，多年以来一直在业界饱受起诉条件高阶化之诟病。而在我国，根据新《行政诉讼法》49、25条的规定，提起诉讼应当符合下列条件：原告是与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织。就原告而言，现行法要求原告与行政行为存在利害关系实无必要，毕竟随着诉讼理论的发展，在诉讼能否开启的问题上，当事人不过是以自己的名义请求权利保护的人(即形式当事人)，至于是否为适格当事人，应留待立案之后审查。(一)实现起诉条件的低阶化回归 新《行政诉讼法》中的起诉条件被定位于诉讼开启的条件，在功能上对应于学理上的起诉要件，但在内容上却染指了诉讼要件、本案要件。

如此低阶化的要求根本不被视为条件，只是一种起诉方式罢了。因此，立案登记制并非不审查，只是审查内容应限于诉状中是否包含必要记载事项，而审查方式则限于形式核对。[58] 普布利奇安之诉也是针对《十二表法》的规定而由裁判官创制的一项蕴含拟制因素的程式诉讼。

一旦法律可以没有拟制而自足，那么必须抛弃它。假如A．阿杰里买下一个被让渡给他的奴隶并且占有了1年，因而这个有争议的奴隶根据罗马法就当是他的等等。[7]在这一献祭过程中最为引人注目的是，通常侵犯保民官的人的住所会被捣毁，而且人们将用他的财产在其住所原址上兴建一座丰饶女神（或者其他女神）的神庙。不过，显而易见的是，受让渡人在绝大多数情况下是以买卖等有对价方式自要式物出卖人处取得要式物的，因此，从市民法的角度来讲，受让渡人并无获得法律保护的理由，受让渡人并没有获得取得要式物的正当原因。

而占有意图则为主观要件，具体而言，倘若特定主体意欲实现对特定物的占有，则其不仅必须令该特定物处于其实际支配中，而且其必须以所有人或者其他物权人之意志对物为支配。最为典型的例子当属占有改定，在以占有改定方式实现交付的买卖中，尽管物的实际控制状态并未发生变化，但买受人却已经藉由作为实际交付之替代的约定法律关系而取得对标的物的所有权以及占有，[140]尽管只是间接占有（Mittelbarer Besitz）。

[79]罗马的异邦人越来越多，他们与罗马人存在纷繁复杂的经济往来与社会交往，在这一过程中，罗马人与异邦人自然会产生一系列法律纠纷。[113]监护最初属于纯粹私法的范畴，不过在罗马法的历史进程中，其公法色彩愈发浓厚。在《十二表法》第四表第4条中包含着拟制，即以某一女子的丈夫死亡后十个月为限，将该女子所生子女视为婚姻关系存续期间合法诞生的子女。[36]在裁判官看来，一个被指定为继承人的非宗亲与族亲的自然血亲与其他宗亲与族亲相比，具有同质性与可类推性，倘若宗亲与族亲可以成为继承人，那么基于人伦与感情方面的考虑，获得遗嘱指定的自然血亲当然更有资格成为继承人。

也正因为此，德国法学家德梅利乌斯才形象地称拟制为规范之体系性关节（systematische Gelenke）。例如I. 1, 25pr．中便记载道： I. 1, 25pr.。第二个局限性是，遗产占有人尽管可以因遗产占有之诉而取得对遗产的占有，但却不能取得对遗产的市民法上的所有权，遗产占有人此时并未取得对遗产的全部权利，而唯有在取得时效届满之后，遗产占有人才能取得遗产所有权。这是拟制在法律中的一种十分原始的表现形式。

罗马古代时期的神法中存在着大量拟制，例如早期罗马献祭中多使用人类进行献祭，而后又逐渐转为使用动物进行献祭。罗马皇帝甚至可能以个案立法的方式作出拟制，例如在生来自由拟制（ficito ingenuitatis）中，皇帝就常常针对特定的解放自由人作出特定判决，或者说一项单项立法，拟制其为生来自由人，这样一来，被解放的奴隶不但可以享受更加充分的自由权，而且能够不完全脱离庇护权的佑护。

第三，程式拟制在功能上常常仅指向特定案件管辖权之获取，即程式拟制之运用，主要目的乃是在于使裁判官获得对特定案件的管辖权，但教义拟制则常常直接指向特定的实体法律后果。然而，异邦人（peregrinus）却比拉丁人处于更为不利的地位，在市民法上几乎处于无权利能力的法律状态，无法享有市民法上的权利。

[100]徐家玲：《早期拜占庭和查士丁尼时代研究》，东北师范大学出版社1998年版，第58页。因此木文采地方与场所的译法[]参见徐国栋：《两种地方论（Topica） ,哪个是真的？—当雷森遇上菲韦格》，载《法学》2015年第3期，第64-75页。[74]Bianchi, supra note 12, at 306. [75]Lovato, Puliatti＆Maruotti, supra note 24, at 166. [76][英]巴里•尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2010年版，第59页。[160]尽管自然法难以用语言完全正确地表述，但罗马人却相信作为正义的自然法是存在的，而基于这种信念，裁判官在法律的实际事务中，显然不能墨守成规地拘泥于法律的文本与条文，而是应当以正义与理性为指引，从法律文本出发，发现法，并给予适当的救济或者拒绝无理的妄求。[179]在这一罗马私法的历史嬗变图景中，我们可以发现罗马私法凭借裁判拟制而实现有机成长的路径—这一路径由裁判官以司法的方式开拓，并由法学家通过解释而予以丰富。[123]米健、李钧译：《学说汇纂（第九卷）：私犯、准私犯与不法行为之诉》，[意]纪蔚民校，中国政法大学出版社2012年版，第3页。

且不论之前所提及的优士丁尼罗马私法，甚至就后世以继受罗马法为特点的《德国民法典》而言，尽管该法典秉承潘德克顿法学之精神，而主要依概念一演绎方法完成编纂，但实际上德国民法典中仍然存在大量私法教义拟制。将收养的意思拟制为解放的意思明显是一项法律的虚构，也许优士丁尼此举是为了避免奴隶直接经收养而成为罗马公民。

[131]同注31引书，第99页。如果是对异邦人提起诉讼，所拟定的程式是：[某人]是审判员。

实际上，如果某人因契约而向我们负债并且受到人格减等，比如：一名妇女因买卖婚而人格减等，一名男子因自权人收养而人格减等，他（她）因而在市民法上不再是我们的债务人，不能直接要求他（她）给付所欠我们的东西。不过在那之前，法律与其弃用拟制这一拐杖而裹足不前，不如以拟制为拐杖前进。

为生活之便利或者防范法律风险，经由类推而将要件事实方面具有相似性的不同事实导向同一法律后果，是拟制规范的固有思维路径。[129]拟制的表示所真正拟制的标的乃是当事人的意思，在拟制的意思的基础上，当事人将获致立法者所希冀的法律后果。Wolf-gang Brehm＆Christian Berger, Sachenrecht, 3. Aufl，2014，S. 41-42，46-47 ff. Otto von Gieke, Deutsches Pnvatrechi，Zweiter Band, Sachenrecht, 2. Aufl.，2010，S. 217-218 ff. [142]Cfr. Maurizio De Tilla, Il Diritto Immmobiliare: Trattato Sistematico di Giurisprudenza Ragionata Per Cast, Il Possesso: Possesso e Detenzi-one Azioni a Difesa del Possesso, Tomo I 51（Giuffre Editore 2005）． [143]Cfr. Francesco Caringella, Manuale di Diritto CivileV V. I Dirtttt Reali 178（Dike Giuridiea Editore 2014）． [144]FrizSchulz. Classical Roman Law 428（Oxford At the Clarendon Press 1954 ）． [145][德]亚图•考夫曼：《类推与事物本质—兼论类型理论》，吴从周译，颜厥安校，学林义化事业有限公司1999年版，第59页。[122]同注31引书，第146页。

[76]总的来说，尽管拉丁人与罗马人存在身份上的权能差异，但这种差异主要体现在公法上，例如拉丁人无法担任罗马公职，而在私法上，拉丁人与罗马人地位接近。倘使有人违犯这些禁例中的任何一项，则他本人须受诅咒，其财产当祭献狄米特[Dell-loter（Demeter）]。

因此，裁判官亦会给予奴隶遗产占有诉权，奴隶纵然不能取得继承人地位与遗产所有权，但其却可以获得对遗产的占有。如果有人主张四蹄动物造成了损害，诉讼将依据《十二表法》的规定而产生。

这一法言事实上所阐述的是遗嘱证人资格瑕疵的处理方式。再如《合同法》48条第2款规定被代理人未作表示的，视为拒绝追认，则属当事人意思之拟制。

15日期间届满之后，裁判官会命令债权人集会，并从债权人中选出一名负责人，由他负责履行拍卖程序。例如，在D. 37, 1, 2中乌尔比安便认为，遗产占有人被认为在一切层面上都获得了继承人的地位。罗马法典化时代肇始以来，罗马法典中存在诸多私法拟制规范，兹以优士丁尼《法学阶梯》与《学说汇纂》为素材择取范畴，并借鉴现代民法将法律关系要素区分为主体、客体与内容之分类方法，[106]将罗马私法拟制规范划分为主体拟制规范、客体拟制规范与内容拟制规范而为举例式类型化论述。有鉴于此，裁判官普布利乌斯创立了普布利奇安之诉，在这一程式诉讼中，裁判官拟制丧失物之占有的受让渡人已经因取得时效届满而取得要式物所有权，因而其可以所有权人的名义向占有要式物的第三人主张原物返还。

[169]在古典法时代，裁判官在创造了一项拟制程式之后，均会以告示（edictum）的形式将程式的内容予以昭告。1. 1, 25pr．在体系上将特殊情形整合人了一般规则，从而补足了一般规则在涵摄上的局限性，并在根本上稳定了监护豁免的一般性规则框架。

罗马私法拟制蕴含自然法与实在法二元化思考的价值因素，同时也包含地方论与决疑术的方法因素。根据该法言的规定，子女数目较多的人可以免于负担监护，其道理当然在于倘若令子女较多者另行承担新的监护义务，一方面会过分增加被指定监护者的生活成本，另一方面，也会相应降低被监护人的受监护质量。

[19]这里所谓的让阿提乌斯得到无异于帖提乌斯的权利，其实正是意指在第11月出生的遗腹子其实也属于合法出生的范畴，而优士丁尼《学说汇纂》中甚至规定即使子女孕期仅为7个月，其也享有合法出生之地位。例如，I. 2, 10, 7便有如下法言： I. 2, 10, 7。